Der Gesetzgeber regelt § 540 BGB zur Überlassung von Wohnraum zur Untermiete:
Absatz 1: Der Mieter ist ohne die Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, den Gebrauch der Mietsache einem Dritten zu überlassen, insbesondere sie weiter zu vermieten. 2Verweigert der Vermieter die Erlaubnis, so kann der Mieter das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen, sofern nicht in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt.
Absatz 2: Überlässt der Mieter den Gebrauch einem Dritten, so hat er ein dem Dritten bei dem Gebrauch zur Last fallendes Verschulden zu vertreten, auch wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Überlassung erteilt hat.
RISIKO des Vermieters: § 540 BGB regelt, dass ein Mieter grundsätzlich das Kündigungsrecht nach § 540 I 2 BGB hat, wenn der Vermieter die Erlaubnis unberechtigt nicht erteilt. Der Vermieter kann die Erlaubniserteilung verweigern, sofern in der Person des Dritten, der Untermieter sein soll, ein wichtiger Grund vorliegt.
RISIKO des Mieters: Wird vom Mieter die Untervermietung ohne Erlaubnis des Vermieters durchgeführt, ergibt sich nach vorheriger Abmahnung ein Kündigungsrecht nach §§ 543, 573 BGB.
Dritter im Sinne des § 540 BGB sind nicht nächste Familienangehörige, wie der Ehepartner, gemeinsame Kinder oder ein Lebenspartner.
Die Juristen streiten, ob Schwester, Bruder, Eltern, Schwiegermutter, Schwiegersohn, Schwiegertochter, Schwägerin, Schwager, Stiefsohn, Verlobte eines Kindes, Freund der Tochter oder Enkel Dritte im Sinne der Vorschrift sind.
Der Lebensgefährte des Mieters oder der Mieterin ist grundsätzlich auch Dritter. Aber in der Absicht „Bildung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft„, wird in der Regel ein berechtigtes Interesse zu sehen sein. Der Vermieter hat die Erlaubnis zu erteilen. Für Wohnraum sind aber die Sondereregungen des § 553 BGB zu berücksichtigen.
Alle anderen Personen sind „Dritter“ im Sinne des § 540 BGB und es muss eine Erlaubnis des Vermieters vorliegen.
Achtung: Beim Gewerberaummietvertrag ist zusätzlich zu prüfen, ob der Mietvertrag nicht Sonderregelungen zur Untervermietung enthält, ob die Untervermietung eventuell an eine Nutzungsänderung gebunden ist.
Der Vermieter muss alle relevanten Informationen zum „Untervermieter“ erhalten, die ihn in die Lage versetzen, zu prüfen, ob ein wichiger Grund vorliegt oder nicht.
Insbesondere ist die Person des beabsichtigten, konkreten Untermieters (persönliche Daten, wie Name, Adresse, Geburtsdatum, Beruf bzw. Gewerbe) anzugeben sowie die Bedingungen, die zwischen Mieter und Untermieter vereinbart werden sollen ( zumindest betreffend Nutzungsart, Miethöhe, Laufzeit, etwaige Kündigungsmöglichkeit und Übernahme einer Betriebspflicht). Der Umfang der Auskunft richtet sich nach dem jeweiligen Einzelfall, so können auch Angaben zu Hobbys (Klavierspieler – 5 Std. täglich) relevant sein.